Autor: Cezar Roberto Bitencourt
1. Considerações preliminares
O julgamento da Ação Penal 470, popularmente conhecido como
“mensalão”, pelo Supremo Tribunal Federal não apenas colocou em
polvorosa toda a sociedade brasileira, como também repercute no
exterior, pelo menos, no âmbito da doutrina penal internacional. Mais
precisamente, o mais
importante penalista
mundial no último quarto do século passado – Claus Roxin -, o grande
responsável pelo desenvolvimento da teoria do domínio do fato,
manifestou-se expressamente sobre referida teoria, e, mais
especificamente, sobre a sua interpretação.
Embora já tenhamos
escrito sobre essa temática em nosso Tratado de Direito Penal , os
atuais acontecimentos recomendam que façamos um pequeno acréscimo em
nosso texto, apenas para deixá-lo mais claro.
2. O conceito de autoria
O conceito de autoria, como sustentamos em nosso Tratado, pode abranger
todos os intervenientes no crime, quando partimos de um sistema
unitário de autor, ou pode estar limitado à conduta dos agentes
principais, se partimos de um sistema diferenciador de autor. Neste
tópico trataremos, especificamente, da autoria como conceito restrito,
nos termos do sistema diferenciador, adotado pela Reforma Penal de 1984.
Um sistema verdadeiramente diferenciador de autor caracteriza-se,
fundamentalmente, pela adoção do princípio de acessoriedade da
participação, pois é através deste princípio que podemos entender a
participação como uma intervenção secundária, cuja punibilidade se
estabelece em função de determinados atributos da conduta do autor. Além
disso, a adoção desse princípio conduz à necessidade de estabelecer
critérios de distinção entre as condutas de autoria e as condutas de
participação, que poderá ser analisada neste espaço restrito. O estudo
específico do princípio de acessoriedade será feito mais adiante, quando
trataremos da participação em sentido estrito.
A autoria dentro de
um sistema diferenciador não pode circunscrever-se a quem pratica
pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender também
quem se serve de outrem como “instrumento” (autoria mediata). É possível
igualmente que mais de uma pessoa pratique a mesma infração penal,
ignorando que colabora na ação de outrem (autoria colateral), ou então,
consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento criminoso,
praticando atos de execução (coautoria). Várias teorias procuram definir
o conceito do autor dentro de um sistema diferenciador.
2.1. Conceito extensivo de autor
O conceito extensivo de autor foi desenvolvido pela doutrina alemã nos
anos 30 do século passado. Seu mais provável idealizador foi Leopold
Zimmerl, a quem é atribuída a primeira versão sistematizada do conceito
extensivo de autor, distinguindo-o do conceito restritivo de autor em
função da interpretação dos tipos penais, exposta em 1929.
O
conceito extensivo tem como fundamento dogmático a ideia básica da
teoria da equivalência das condições, de tal forma que sob o prisma
naturalístico da causalidade não se distingue a autoria da participação.
Todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado é
considerado autor. Com esse ponto de partida, inclusive instigador e
cúmplice seriam considerados autores, já que não se distingue a
importância da contribuição causal de uns e outros. Nessa época, porém, a
doutrina alemã não ignorava a existência dos preceitos legais que
disciplinavam a participação no delito, deixando claro que esta deveria
ser tratada diferentemente da autoria. Assim, para essa teoria, o
tratamento diferenciado à participação (partícipes) deveria ser visto
como constitutivo de “causas de restrição ou limitação da punibilidade”.
Objetivamente, como acabamos de afirmar, não era possível estabelecer a
distinção entre autoria e participação, ante a equivalência das
condições. Contudo, essa distinção deveria ser feita em face da lei, que
a reconhece, estabelecendo penas diferentes para o autor, o indutor
(instigador) e o cúmplice. Como solução, um setor da doutrina alemã
propõe que a distinção seja fixada através de um critério subjetivo. Por
isso, o conceito extensivo de autor vem unido à teoria subjetiva da
participação, que seria um complemento necessário daquela. Segundo essa
teoria, é autor quem realiza uma contribuição causal ao fato, seja qual
for seu conteúdo, com “vontade de autor”, enquanto é partícipe quem, ao
fazê-lo, possui unicamente “vontade de partícipe”. O autor quer o fato
como “próprio”, age com o animus auctoris; o partícipe quer o fato como
“alheio”, age com animus socii. Dessa forma, a extensão do tipo penal a
todas as condutas consideradas como causa seria mitigada pelo critério
subjetivo.
Os inconvenientes da distinção puramente subjetiva de
autoria e participação são manifestos. Fizeram-se presentes com grande
intensidade nas condenações dos nazistas na jurisprudência alemã, em que
os executores de milhares de mortes foram considerados cúmplices,
porque queriam os fatos como alheios. Algo semelhante poderá ocorrer com
os crimes de mão própria, em que o autor do crime, por querê-lo como
alheio, poderia ser condenado como cúmplice, numa verdadeira aberração.
Isso implicaria, em outras palavras, condenar como meros partícipes
sujeitos que realizam pessoalmente todos os elementos do tipo e, como
autores, quem não tem intervenção material no fato.
Assim, tanto o conceito extensivo de autor como a teoria subjetiva da participação devem ser rechaçados.
2.2. Conceito restritivo de autor
O conceito restritivo de autor, por sua vez, tem como ponto de partida o
entendimento de que nem todos os intervenientes no crime são autores.
Além disso, preceitua que somente é autor quem realiza a conduta típica
descrita na lei, isto é, apenas o autor (ou coautores) pratica(m) o
verbo núcleo do tipo: mata, subtrai, falsifica etc. Sob essa
perspectiva, os tipos penais da Parte Especial devem ser interpretados
de forma restritiva, pois, ao contrário do conceito extensivo de autor,
nem todo aquele que interpõe uma causa realiza o tipo penal, pois
“causação não é igual a realização do delito”. As espécies de
participação, instigação e cumplicidade, somente poderão ser punidas,
nessa acepção, através de uma norma de extensão, como “causas de
extensão da punibilidade”, visto que, por não integrarem diretamente a
figura típica, constituiriam comportamentos impuníveis.
De acordo
com o conceito restritivo, portanto, realizar a conduta típica é
objetivamente distinto de favorecer a sua realização. Ademais, somente a
conduta do autor pode ser considerada diretamente como típica, sendo
necessário que o legislador especifique, normalmente na Parte Geral, se
as formas de participação são, por extensão, tipicamente relevantes e
puníveis. Deduz-se daí a necessidade de desenvolver critérios que
identifiquem a conduta do autor, distinguindo-
-a das formas de
participação acessória. Por isso o conceito restritivo de autor
necessita ser complementado por uma teoria da participação. A doutrina
alemã vem elaborando uma série de critérios com essa finalidade, mas
faremos a menção somente daqueles que consideramos mais importantes.
a) Teoria objetivo-formal
Embora sem negar a importância do elemento causal, destaca as
características exteriores do agir, isto é, a conformidade da ação com a
descrição formal do tipo penal. Essa teoria atém-se à literalidade da
descrição legal e define como autor aquele cujo comportamento se amolda
ao círculo abrangido pela descrição típica e, como partícipe, aquele que
produz qualquer outra contribuição causal ao fato.
Essa teoria teve
uma grande aceitação até os anos 60 do século XX, mas foi amplamente
criticada, tanto na Alemanha como na Espanha, pelo excessivo formalismo
com que identificava a conduta do autor. Apesar de indicar que a autoria
refere-se à realização dos elementos do tipo, não foi capaz de
evidenciar que elemento material do tipo (especialmente nos delitos de
resultado) identifica a conduta do autor, frente às contribuições
causais constitutivas de mera participação. Além disso, criticava-se a
versão clássica da teoria objetivo-formal, porque partindo de suas
premissas não era possível explicar de maneira satisfatória como a
conduta do coautor e do autor mediato se amoldava na descrição típica.
Com efeito, estes não realizam, por si sós, todos os elementos do tipo:
cada coautor realizaria somente parte da ação executiva, e o autor
mediato é o instrumento de quem atua diretamente. Era necessário buscar
outro critério que fosse capaz não só de identificar a conduta de autor,
mas, também, de explicar as diferentes formas de autoria (direta,
coautoria e autoria mediata).
b) Teoria objetivo-material
Nem
sempre os tipos penais descrevem com clareza o injusto da ação,
dificultando a distinção entre a autoria e participação, especialmente
nos crimes de resultado. A teoria objetivo-material, através de suas
inúmeras versões, procurou suprir os defeitos da formal-objetiva,
considerando a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição
do autor em comparação com a do partícipe, ou a maior relevância
material da contribuição causal do autor em relação à contribuição
causal do partícipe, ou ainda a maior importância objetiva da
contribuição do autor em relação à contribuição do partícipe. No
entanto, a desconsideração do aspecto subjetivo e a tentativa de
estabelecer diferenças objetivo-materiais com base na causalidade
conduziram essa teoria ao fracasso. Com efeito, a dificuldade prática de
distinguir causa e condição ou mesmo de distinguir causas mais ou menos
importantes levaram, finalmente, a doutrina alemã a abandonar a teoria
objetivo-material e a adotar expressamente a concepção restritiva de
autor, sob o critério formal-objetivo.
3. Teoria do domínio do fato
Trata-se de uma elaboração superior às teorias até então conhecidas,
que distingue com clareza autor e partícipe, admitindo com facilidade a
figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da
coautoria. Essa teoria surgiu em 1939 com o finalismo de Welzel e sua
tese de que nos crimes dolosos é autor quem tem o controle final do
fato. Mas foi através da obra de Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft
inicialmente publicada em 1963, que a teoria do domínio do fato foi
desenvolvida, adquirindo uma importante projeção internacional, tanto na
Europa como na América Latina. Depois de muitos anos Claus Roxin
reconheceu que o que lhe preocupava eram os crimes cometidos pelo
nacionalsocialismo. Na ótica, do então jovem professor alemão, “quem
ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e
dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e
não só como partícipe, ao contrário do que entendia a doutrina
dominante na época.
Nem uma teoria puramente objetiva nem outra
puramente subjetiva são adequadas para fundamentar a essência da autoria
e fazer, ao mesmo tempo, a delimitação correta entre autoria e
participação. A teoria do domínio do fato, partindo do conceito
restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos
e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o
domínio do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo”, não
requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que
determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é quem
tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Mas é indispensável
que resulte demonstrado que quem detém posição de comando determinou a
prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a simples “posição
hierárquica superior”, sob pena de caracterizar autêntica
responsabilidade objetiva. Autor, enfim, é não só o que executa a ação
típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento,
para a execução da infração penal (autoria mediata). Como ensinava
Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de realização que
dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do
fato”. Porém, como afirma Jescheck, não só a vontade de realização
resulta decisiva para a autoria, mas também a importância material da
parte que cada interveniente assume no fato.
Recentemente,
visitando o Brasil (esteve no Rio de Janeiro fazendo uma conferência), e
incomodado com a interpretação, por vezes equivocada, de “sua” teoria
do domínio do fato, pelo Supremo Tribunal Federal, Claus Roxin concedeu
entrevista ao jornal Folha de São Paulo, e fez o seguinte
esclarecimento:
“- Folha — É possível usar a teoria para fundamentar
a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de
sua posição hierárquica?
- Roxin — Não, em absoluto. A pessoa que
ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado
esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.
- Folha — O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em corresponsabilidade?
- Roxin — A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma
circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa
construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero
correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de
que ele controlou os sequestros e homicídios realizados”
- Folha – A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?
- Roxin – Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que
aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas
suficientes (g. a.). O problema é que isso não corresponde ao direito. O
juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública” (grifos do original)
.
Não fosse assim estar-se-ia negando o direito penal da
culpabilidade, e adotando a responsabilidade penal objetiva, aliás,
proscrita do moderno direito penal no marco de um Estado Democrático de
Direito, como é o caso brasileiro. Em outros termos, para que se
configure o domínio do fato é necessário que o autor tenha absoluto
controle sobre o executor do fato, e não apenas ostentar uma posição de
superioridade ou de representatividade institucional, como se chegou a
interpretar na jurisprudência brasileira. Ou, nas palavras do próprio
Roxin, verbis: “Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato,
emitido a ordem. E isso deve ser provado”. Ou seja, segundo Roxin, é
insuficiente que haja indícios de sua ocorrência, aliás, como é próprio
do Direito Penal do fato, que exige um juízo de certeza consubstanciado
em prova incontestável. Nesse sentido, convém destacar lição elementar: a
soma de indícios não os converte em prova provada, ou como se gosta de
afirmar, acima de qualquer dúvida razoável. A eventual dúvida sobre a
culpabilidade de alguém, por menor que seja, é fundamento idôneo para
determinar sua absolvição.
A teoria do domínio do fato reconhece a
figura do autor mediato, desde que a realização da figura típica,
apresente-se como obra de sua vontade reitora, que é reconhecido como o
“homem de trás”, e controlador do executor. A teoria do domínio do fato
tem as seguintes consequências: 1ª) a realização pessoal e plenamente
responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria;
2ª) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento
(autoria mediata); 3ª) é autor o coautor que realiza uma parte
necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), embora não
seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.
O
âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, com seu conceito
restritivo de autor, limita-se aos delitos dolosos. Somente nestes se
pode falar em domínio final do fato típico, pois os delitos culposos
caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio. A doutrina alemã
trabalha com dois conceitos distintos de autor: nos delitos dolosos
utiliza o conceito restritivo de autor fundamentado na teoria do domínio
do fato, e nos delitos culposos utiliza um conceito unitário de autor,
que não distingue autoria e participação. Segundo Welzel, “autor de um
delito culposo é todo aquele que mediante uma ação que lesiona o grau de
cuidado requerido no âmbito de relação, produz de modo não doloso um
resultado típico”. A doutrina espanhola, que admite a participação em
crimes culposos, em suas formas de cumplicidade e instigação, critica
severamente a posição alemã, nesse particular.
4. Autoria mediata
A doutrina consagrou a
figura da autoria mediata, e algumas legislações, como a alemã (§ 25, I)
e a espanhola (Código Penal de 1995, art. 28) admitem expressamente a
sua existência. “É autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se,
para execução da ação típica, de outra pessoa como instrumento” . A
teoria do domí
nio do fato molda com
perfeição a possibilidade da figura do autor mediato. Todo o processo de
realização da figura típica, segundo essa teoria, deve apresentar-se
como obra da vontade reitora do “homem de trás”, o qual deve ter
absoluto controle sobre o executor do fato. Originariamente, a autoria
mediata surgiu com a finalidade de preencher as lacunas que ocorriam com
o emprego da teoria da acessoriedade extrema da participação . A
consagração da acessoriedade limitada não eliminou, contudo, a
importância da autoria mediata. Modernamente defende-se a prioridade da
autoria mediata diante da participação em sentido estrito. Em muitos
casos se impõe a autoria mediata, mesmo quando fosse possível, sob o
ponto de vista da acessoriedade limitada, admitir a participação (caso
do executor inculpável), desde que o homem de trás detenha o domínio do
fato . Nessas circunstâncias, o decisivo para distinguir a natureza da
responsabilidade do homem de trás reside no domínio do fato. O executor,
na condição de instrumento, deve encontrar-se absolutamente subordinado
em relação ao mandante.
O autor mediato realiza a ação típica
através de outrem, como instrumento humano, que atua: a) em virtude da
situação de erro em que se encontra, devido à falsa representação da
realidade (erro de tipo), ou do significado jurídico da conduta que
realiza (erro de proibição) que é provocada pelo homem de trás , b)
coagido, devido à ameaça ou violência utilizada pelo homem de trás , ou
c) num contexto de inimputabilidade (com a utilização de inimputáveis) .
As hipóteses mais comuns de autoria mediata decorrem, portanto, do
erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para a prática de
crimes, o que não impede a possibilidade de sua ocorrência em ações
justificadas do executor, quando, por exemplo, o agente provoca
deliberadamente uma situação de exclusão de criminalidade para aquele,
como já referimos neste trabalho.
Todos os pressupostos necessários
de punibilidade devem encontrar-se na pessoa do “homem de trás”, no
autor mediato, e não no executor, autor imediato. Com base nesse
argumento, Soler e Mir Puig, seguindo a orientação de Welzel, admitem,
em princípio, a possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais ou
próprios, desde que o autor mediato reúna as qualidades ou condições
exigidas pelo tipo . Já nos “crimes de mão própria” será impossível a
figura do autor mediato . Além desses casos especiais, a autoria mediata
encontra seus limites quando o executor realiza um comportamento
conscientemente doloso. Aí o “homem de trás” deixa de ter o domínio do
fato, compartindo-o, no máximo, com quem age imediatamente, na condição
de coautor, ou então fica na condição de partícipe, quando referido
domínio pertence ao consorte.
Apenas, enfim, para reflexão!
Autor: Cezar Roberto Bitencourtt
Fonte: https://www.facebook.com/cezarroberto.bitencourt?ref=ts&fref=ts
Imagem: idem fonte
Por Profa. Ana Cristina Mendonça
