O Direito Revisto: Analogia no Direito Penal

Conceito: a analogia consiste em aplicar a um caso não regulado em outra lei (ou princípio geral de direito) que regula caso semelhante.

A doutrina, portanto, divide a analogia em: a) analogia legal ou legis, quando se aplica uma lei para suprir a lacuna no caso concreto; e b) analogia jurídica, quando se aplica um princípio geral de direito ao caso.

Ex.: o CP prevê judicialmente no crime de homicídio culposo. Já o Código de Trânsito Brasileiro não prevê perdão judicial no crime de homicídio culposo no trânsito. Aplica-se, portanto, ao homicídio culposo do Código de Trânsito o perdão judicial cabível ao homicídio culposo do CP.

Atenção: a analogia, portanto, não é fonte do direito! É apenas um mecanismo para suprir uma lacuna (ausência) da lei e aplicar outra lei. A analogia é forma de autointegração ou colmatação da lei (forma de suprir a lacuna da lei). Na analogia a fonte que está sendo aplicada é a lei. Por isso que a interpretação analógica é denominada também integração analógica.

A analogia somente pode ser utilizada para beneficiar o agente (analogia in bonam partem), jamais para prejudicá-lo (analogia in malam partem). Assim sendo, não é possível analogia em normas penais incriminadoras.

Obs:

1. A analogia só é cabível no caso de lacuna involuntária da lei (o legislador se esqueceu de regular a situação ou não a previu). Quando a lei, propositalmente, exclui uma situação do âmbito de sua abrangência, há o chamado silêncio eloquente da norma. Nesse caso, não há que aplicar a analogia porque o legislador não se esqueceu de regular a questão, mas simplesmente a exclui da norma.

2. O juiz não pode deixar de aplicar a lei que regula a situação sob julgamento e substituí-la por uma lei que regula caso semelhante por entender que esta é melhor do que aquela. O juiz não pode preferir uma lei em detrimento de outra lei vigente. Nesse sentido, vide o REsp 956.876/RS do STJ:

“Não cabe ao julgador aplicar uma norma, por assemelhação, em substituição a outra validamente existente, simplesmente por entender que o legislador deveria ter regulado a situação de forma diversa da que adotou; não se pode, por analogia, criar sanção que o sistema legal não haja determinado, sob pena de violação o princípio da reserva legal”.

Atenção: não se deve confundir analogia com interpretação analógica ou “intra legem”. A analogia, conforme visto, é a aplicação de uma lei que regula caso semelhante a um caso não regulado por lei. Já a interpretação analógica ocorre quando o tipo penal, após uma formulação casuística, emprega uma fórmula genérica para abranger todas as hipóteses semelhante à empregada na formulação casuística. Ex.: o art. 122, §2º, III, do CP dispõe que qualifica o homicídio o emprego de veneno, fogo, tortura, asfixia, ou outro meio insidioso ou cruel. Ex.: o art. 171 do CP dispõe que há estelionato no emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

A analogia também não se confunde com a interpretação extensiva. Na analogia, não existe nenhuma norma que regulamenta a situação concreta. Na interpretação extensiva existe a norma, cuja abrangência é ampliada pelo intérprete para alcançar a situação fática sob apreciação.