Enunciado
nº. 01: Sem prejuízo da argüição da atipicidade, e tendo em vista as
reiteradas decisões no sentido de reconhecimento da desproporcionalidade
da pena prevista para receptação qualificada, amoldando à do tipo
simples, (vg. HC 90235/SP – STJ) deverá o Defensor Público desde a
Resposta Preliminar, formular subsidiariamente o pedido de manifestação
do MP acerca da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89
da Lei nº. 9.099/95.
Justificativa: Diante
do entendimento jurisprudencial firmado pela 6ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça no sentido da aplicação do preceito secundário da
receptação simples (art. 180, caput, Código Penal) aos réus
condenados pela prática de receptação qualificada (art. 180, §1º, Código
Penal), com esteio no princípio da proporcionalidade, orienta-se o
Defensor Público a argüir, subsidiariamente, em Resposta Preliminar
(art. 396, Código de Processo Penal), a incidência do art. 89 da Lei nº.
9.099/95, devendo ser requerida a concessão de vista dos autos ao órgão
do Ministério Público para que se manifeste acerca da possibilidade de
suspensão condicional do processo. Contudo, em caráter principal,
incumbe apontar a atipicidade da conduta com fundamento no princípio da
reserva legal. Ausente, no caso concreto, o elemento subjetivo dolo
eventual previsto no §1º do art. 180 – locução “deve saber” -, o fato
não se amoldará à norma penal. Ressalte-se que se trata de atipicidade
absoluta, pois inviável, do mesmo modo, o enquadramento da conduta no caput do art. 180, por se tratar de delito próprio – praticado por comerciante ou industrial.
Enunciado
nº. 02: Tendo em vista o direito constitucional ao silêncio, deverá o
Defensor Público verificar a eventual ilicitude da confissão informal,
prestada pelo réu no momento da prisão, conforme abordado no HC 80949/RJ
do STF.
Justificativa: Recomenda-se
que o Defensor Público explore todos os argumentos jurídicos possíveis
para infirmar a prova produzida na fase pré-processual, sobretudo a
confissão do acusado em sede policial. Com fulcro no direito
constitucional ao silêncio, art. 5º, inciso LXIII, CRFB/88, bem como no
correlato privilégio contra auto-incriminação (nemo tenetur se detegere)
deve-se averiguar se a confissão foi cercada de todas as garantias
processuais previstas no ordenamento jurídico (art. 6º, inciso V, Código
de Processo Penal), dentre as quais a cientificação expressa do réu
acerca de seu direito constitucional de permanecer calado. Caso tenham
sido inobservados os requisitos legais, a prova há de ser impugnada como
ilícita (art. 5º, inciso LVI, CRFB/88), a exemplo do entendimento
adotado pela Primeira Turma do STF no HC 80949/RJ.
Enunciado
nº. 03: A natureza e quantidade de droga apreendida não são fundamentos
idôneos para negar ou restringir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei
nº. 11.343/06, conforme decidido no HC 104423/AL – STF.
Justificativa:
De acordo com o voto vencedor prolatado pelo ilustre Min. Gilmar Mendes
no HC 104423/AL, a quantidade de droga apreendida é circunstância a ser
apreciada na primeira fase de aplicação da pena, conforme preceitua o
art. 42 da Lei nº. 11.343/06, em decisão judicial exaustivamente
fundamentada (art. 93, IX, CRFB/88). Em razão disso, cumpre à defesa
pugnar pela integral aplicação da causa de diminuição prevista no art.
33, § 4º, ainda que seja significativa a quantidade de droga apreendida.
Deve-se ressaltar que os requisitos estabelecidos pelo legislador
ordinário para incidência da diminuição são apenas três: i)
primariedade, ii) bons antecedentes e iii) não dedicação a atividades
criminosas, não cabendo ao magistrado a criação de outra exigência.
Ademais, a consideração da vultuosa quantidade de entorpecente
apreendida tanto na primeira fase de aplicação da pena, quanto na
terceira etapa da individualização, acarretaria dupla valoração, o que é
vedado pelo ordenamento jurídico (princípio do non bis in idem). Ver também HC 101317/MS – STF.
Enunciado
nº. 04: Estando o réu preso e tendo sido aplicada a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, resultando daí pena igual ou inferior a
quatro anos, deverá o Defensor Público, sem prejuízo do recurso de
apelação, impetrar habeas corpus para garantir o direito de apelar em liberdade se este não houver sido contemplado na sentença condenatória.
Justificativa: Fixada
a pena do condenado pelo art. 33, § 4º, Lei nº. 11.343/06, em patamar
inferior a quatro anos, incide plenamente o art. 44 do Código Penal,
devendo o magistrado avaliar a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Tal entendimento
apóia-se na declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do §
4º, art. 33, Lei nº. 11.343/06, pelo Plenário do STF (HC 97256/RS).
Nesse sentido, em tais casos, é inadmissível que o réu permaneça preso
durante o trâmite recursal, pois a custódia preventiva consistirá em
verdadeira pena antecipada, eis que dissociada da finalidade cautelar
(ofensa ao art. 5º, inciso LVII, CRFB/88). Portanto, cabe ao Defensor
Público impetrar ordem de habeas corpus, com fundamento no
requisito da homogeneidade das medidas cautelares, a fim de garantir o
direito do acusado de apelar em liberdade.
Enunciado
nº. 05: É cabível liberdade provisória ao acusado de tráfico de drogas,
considerando o princípio da homogeneidade das prisões cautelares e
tendo em conta a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, conforme entendimento do STF no
HC/97256 – RS.
Justificativa: Pelas
mesmas razões adotadas no Enunciado nº. 04, compete ao Defensor Público
tomar as medidas processuais cabíveis para assegurar a liberdade
provisória do acusado pelo delito de tráfico de drogas, eis que, com
base no princípio da homogeneidade das medidas cautelares, não se admite
permaneça o réu preso em razão de processo penal que poderá resultar,
ao final, em pena não privativa de liberdade.
Enunciado
nº. 06: A figura do tráfico privilegiado comporta a fixação do regime
aberto para o cumprimento de pena, considerando que não ostenta natureza
de crime equiparado a hediondo.
Justificativa: Cabe
ao Defensor Público pleitear a fixação do regime aberto de cumprimento
de pena para os réus condenados pelo delito previsto no art. 33, §
4º, Lei nº. 11.343/06. É possível argumentar no sentido do afastamento
da hediondez do crime, em razão do reduzida gravidade da conduta,
incompatível com a severíssima disciplina penal estabelecida na Lei nº.
8.072/90. Outrossim, é válido apontar os diversos precedentes da 6ª
Turma do STJ que admitem a fixação de regime prisional aberto ou
semi-aberto nesses casos, pois o cumprimento de pena privativa de
liberdade de curta duração nas condições do regime fechado é prejudicial
à recuperação do condenado e contraria os fins da pena criminal (vide
HC 130113/SC; HC 154570/RS; HC128889/DF).
Enunciado
nº. 07: É inviável o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei nº.
11.343/06, sob o argumento de participar o agente de organização
criminosa, por falta de definição legal de tal expressão.
Justificativa: Sugere-se
que o Defensor Público questione a aplicabilidade do requisito de não
participação em organização criminosa, exigido pelo art. 33, § 4º, Lei
nº 11.343/06, por violação ao princípio da reserva legal. Há de ser
apontada a ausência previsão legal do delito de organização criminosa no
ordenamento jurídico brasileiro. Assim, ante a indefinição do que seja
“organização criminosa”, esta cláusula aberta não se compatibiliza com o
princípio da estrita legalidade, que impera em matéria penal. Logo, a
aplicação da causa de diminuição não pode ser obstada pelo argumento de
que o acusado é participante de organização criminosa.
Enunciado
DPGE/RJ nº. 08: Tendo em vista que o único recurso excepcional cabível
das decisões das Turmas Recursais é o Recurso Extraordinário (art. 102,
inciso I, da CRFB/88), deverá o Defensor Público, caso seja a hipótese,
apontar com clareza a norma constitucional violada, requerendo que o
colegiado se manifeste expressamente acerca da matéria, a fim de
preencher o requisito do prequestionamento.
Justificativa: É
sedimentado nos tribunais brasileiros o entendimento no sentido de que a
redação do art. 105, inciso III, da CRFB/88, não permite a interposição
de Recurso Especial em face de acórdãos prolatados por Turma Recursal
(vide Enunciado nº. 203 da súmula de jurisprudência dominante do STJ).
Assim, restando apenas a irresignação pela via do Recurso Extraordinário
dirigido ao STF (vide Enunciado nº. 640 da súmula de jurisprudência
dominante do STF), incumbe ao Defensor Público velar pelo
prequestionamento da matéria, sob pena de inadmissão da pretensão
recursal. Para satisfazer a exigência, deve-se requerer a expressa
manifestação da Turma Recursal sobre a questão constitucional no próprio
recurso de apelação. É desejável, inclusive, que a defesa se utilize do
recurso de Embargos de Declaração em face da sentença de primeira
instância para facilitar ao máximo o debate explícito da matéria.
Revendo Direito - Jan/13
Via DPGE/RJ
Fonte: http://www.portaldpge.rj.gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=375
Imagem: Capturada do Google
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