Via Prof. Vitor Cruz
O
jusnaturalismo, o positivismo e, atualmente o pós-positivismo, podem
ser considerados os 3 pensamentos que marcaram época na influência do
direito moderno e contemporâneo.
Para o jusnaturalismo, o direito é uno, imutável, inato, e, principalmente, independe da vontade do Estado. A lei nada mais é do que a razão humana.
O jusnaturalismo tomou corpo ao associar-se ao iluminismo e impulsionou
as grandes revoluções liberais do séc. XVIII, fazendo oposição ao
absolutismo monárquico. Seu auge aconteceu nas primeiras Constituições
Escritas e nas Codificações (reunião em um único documento de diversas
normas sobre um mesmo objeto, para dar clareza, unidade e simplificação
ao Direito – começa em 1804 com o “Código Napoleônico” – o código civil
francês). O jusnaturalismo acabou sofrendo uma contenção pela ascensão
do modelo positivista.
Para o positivismo o direito é a lei escrita, e pronto! A lei válida é a lei que se formou pelo procedimento correto, não há qualquer vinculação à justiça, moral e filosofia.
O positivismo jurídico apoiou-se no positivismo filosófico, onde a
ciência é a única verdade, e o conhecimento deveria se basear em
experiências e observações.
Para o positivismo o jusnaturalismo era algo sem embasamento, “acientífico”, metafísico. Para os positivistas o ordenamento jurídico era completo, não havia lacunas que não pudessem ser preenchidas pelo próprio ordenamento.
O
positivismo nos deu grande contribuição, como a estabilidade do
Direito, a supremacia da lei, sendo esta uma ordem una e que emana do
Estado. No entanto, o fato de deixar a ética distanciada da lei permitiu
a ascensão de movimentos como o nazismo e o fascismo.
O pós-positivismo[1], pode ser considerado o marco filosófico do constitucionalismo moderno, surgido
após a Segunda Guerra, de sobremodo com uma reação do direito às
atrocidades perpetradas pelo nazismo, autorizadas pelo direito então
vigente, à época dissociado da moral e da ética, tem como marco
principal a Lei Fundamental de Bonn (Constituição Alemã de 1949) –
com posterior instalação do Tribunal Constitucional Federal Alemão
(1951) - a Constituição Italiana de 1947 – e a instalação da Corte
Constitucional italiana em 1956.
O
pós-positivismo entende o jusnaturalismo e o positivismo como
complementares e não como opostos. Recebe as contribuições de cada um: a
estabilidade do direito positivista e a base ética e moral
jusnaturalista. Com o pós-positivismo ascende este novo
constitucionalismo (neoconstitucionalismo), onde a Constituição alberga diversos temas que estavam no direito infraconstitucional, e passa a se tornar o centro do ordenamento jurídico, os princípios assumem um caráter normativo em igualdade com as regras, e os direitos fundamentais e princípios constitucionais irradiam-se condicionando a aplicação de todo o ordenamento.
A
Teoria Crítica do Direito foi um tema muito debatido nas décadas de 70 e
80, mas nunca chegou a se concretizar de forma efetiva na produção do
direito. Ela está baseada em um conjunto. Ela está baseada em um
conjunto de ideias que questionam várias premissas do direito
tradicional- cientificidade, objetividade, neutralidade, estabilidade,
completude. Os defensores desta teoria partem da constatação de que o
Direito não lida com fenômenos que se ordenam de forma isolada, sem a
atuação de vários atores, legislador, jurista e os juízes. Segundo tal
teoria, a intensa relação entre sujeitos e Direito, compromete sua
pretensão científica.
Segundo Barroso, de sua análise sobre passagem de Marx[2],
a teoria crítica enfatiza o caráter ideológico do Direito,
equiparando-o à política, a um discurso de legitimação do poder. Para
Marx, o direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a
institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo da
hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiça,
encobre-se a dominação, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer
neutra. Face a tal constatação, a teoria crítica propõe a atuação
concreta e efetiva do operador do direito, ao fundamento de que o papel
do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas também sua
transformação. Podemos dizer que preconiza a Necessidade de desconstrução do direito formal.
Aí que temos a principal diferenciação perante o pós-positivismo. Este
percebe nitidamente a importância do direito formal, escrito, como forma
de clareza e estabilidade, ainda que proponha resgatar a ética e
justiça. Já para o pensamento crítico,
o Direito não está contido na lei, independe do estado, devendo ser
buscado pelo operador do Direito, mesmo que contrário à lei, o intérprete deve buscar a justiça.
Ainda
que tal teoria não tenha se concretizado, não podemos desconsiderar que
teve relevante influência para um Direito menos dogmático e mais aberto
a outros conhecimentos, como a ética, moral e a sociologia.
Revendo Direito - Jan/13
Via Prof. Vitor Cruz
http://nota11.com.br/index.php/blog-de-direito-constitucional/45-especial-esaf-concurso-dnit-jusnaturalismo-x-positivismo-x-pos-positivismo-x-teoria-critica-do-direito
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