Representando pelo brocardo latino 'nulla necessitas sine injuria'
– não há necessidade sem ofensa – é também conhecido como Princípio da
Lesividade e tem o condão de proibir sejam criminalizadas todas as
condutas que representem ofensa ao bem jurídico protegido, mas permitir
sejam assim entendidas aquelas ações que, graves, lesionem ou coloquem
em perigo concreto de lesão bem tutelado pelo direito.
Cumpre, o princípio, duas
funções fundamentais no Direito Penal: constituir limite ao direito de
punir do Estado e estabelecer baliza na fixação da pena. Além disso,
pelo mesmo princípio estão proibidas as incriminações de atitudes
internas, ideias ou desejos – as cogitações criminosas – assim, também,
estão vedadas as inculpações de condutas que não ultrapassem o limite do
próprio autor, como os atos preparatórios de um delito.
É exatamente em nome do
Princípio da Ofensividade que todos os crimes de perigo abstrato
previstos na legislação penal brasileira são qualificados, por muitos
doutrinadores e, também, pela jurisprudência, de inconstitucionais, pois
no contexto de um Direito Penal Garantista, e na conjuntura do Estado
Democrático de Direito é de admitirem-se como infrações penais apenas
àquelas que representam um real e efetivo dano ou perigo de dano a bens
tutelados juridicamente.
Por outro lado, o Princípio da
Lesividade também impõe a que se estabeleça a necessária separação do
direito de outras ideias ou concepções, como a moral e a religião. Se
uma conduta ataca ou ameaça uma ideia religiosa ou moral ela não pode,
por isso, também ser considerada como apta para caracterizar conduta
criminosa. Só podem ser castigados os comportamentos que lesionem ou
ameacem concretamente o direito de outras pessoas, e não, simplesmente,
as ações pecaminosas ou imorais.
Por isso a necessidade do
Direito Penal como um direito que tutela bens fundamentais, que não são
protegidos ou garantidos, verdadeiramente, por outros setores do Direito
(P. da Fragmentariedade, ultima ratio, Intervenção Mínima).
Embora não esteja expresso na
Constituição Federal, o Princípio da Ofensividade é um daqueles que
detêm base constitucional – embora implicitamente – além de possuir
fundamento legal. O artigo 13 do Código Penal Brasileiro preleciona que o
resultado de que depende a existência de um crime somente é imputável a
quem lhe deu causa. Ou seja, não basta, para criminalizar, que haja
desvalor na conduta, eis que se exige, por força legal, desvalor do
resultado. Dito de outro modo, sem resultado, sem ofensa, sem prejuízo a
bens jurídicos – ainda que no modo ameaça concreta – não há delito.
Não se olvide, contudo, que
estamos falando de resultado jurídico, não necessariamente de resultado
naturalístico porque, como é sabido, embora não exista crime sem
resultado, há delitos nos quais o resultado naturalístico não está
presente.
Por todo o exposto, e
considerando a presença do Princípio Constitucional da Lesividade, estão
proibidas as configurações de tipos penais nos quais não exista lesão
grave ou perigo concreto de lesão a bens tutelados juridicamente, assim
como devem ser afastadas condenações criminais nas quais haja adequação
da conduta à norma sem, contudo, estar presente ofensa a bem protegido
pelo direito.
Sugestões de leituras sobre o tema:
Batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Ed. Renavan;
Bianchini, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. Ed. Revista dos Tribunais;
Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão. Teoria do garantismo penal. Ed. Revista dos Tribunais;
Gomes, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. Ed. Revista dos Tribunais.
Luisi, Luis. Os princípios constitucionais penais. Ed. Sérgio Antonio Fabris;
Roxin, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Ed. Livraria do Advogado;
Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ed. Saraiva.
Revendo Direito - Jan/13
Por Profa. Ana Cláudia Lucas
http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2010/06/principio-da-ofensividade-ou-lesividade.html
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