Cuidado no Direito de Família, Infância e Juventude

Por Tânia da Silva Pereira

Pode nos definir o que é o Cuidado no contexto jurídico?

Os estudos desenvolvidos sobre o cuidado no mundo jurídico assumem caráter constitucional ao identificá-lo inicialmente como valor jurídico, conduzindo ao seu reconhecimento como subprincípio do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Atendendo a inúmeras situações de vulnerabilidade, sua identificação também está ligada à solidariedade, à tolerância, à paciência e, especialmente, à prevenção.

Vera Regina Waldow, em seus livros e textos, referindo-se à “expressão humanizadora do cuidado”, preconiza o “cuidado integral do ser humano em dimensões físicas, sociais, emocionais e espirituais”, vinculando-o também às influências ambientais e culturais.

Duas decisões precursoras no Superior Tribunal de Justiça, ambas sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, buscaram no cuidado um dos seus fundamentos: na primeira, reconheceu a 3ª Turma o legítimo interesse do padrasto para postular a destituição do poder familiar e a adoção da enteada, com base na socioafetividade e no cuidado, entendido neste último a “essência da existência humana” (STJ, 3ª Turma, REsp n° 1.106.637/SP, Julg.: 01/06/2010, DJe: 01/07/2010); na segunda decisão, a 3ª Turma, julgando um caso de abandono afetivo de um pai em relação à filha, entendeu pela condenação no pagamento de indenização por dano moral, acolhendo, dentre os seus fundamentos, a ausência do cuidado, o qual, na visão da Ilustre Relatora, alcança o status de obrigação legal, “superando o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a amar” (STJ, 3ª Turma, REsp n° 1.159.242/SP, Julg.: 24.04.2012, DJe: 10/05/2012).

O cuidado, assim, adquire papel fundamental no delineamento de direitos e obrigações no âmbito das relações familiares, que constituem a estrutura basilar de toda a sociedade. Sua caracterização é relevante para que seja possível identificar e regular situações que exigem tratamento diferenciado por suas peculiaridades, traduzidas pelas diversas nuances sob as quais a família contemporânea tem se configurado.

Trata-se de um tema interdisciplinar? Quais são as ciências auxiliares?

Preliminarmente, seu desenvolvimento se deu na área da saúde, na busca de novos paradigmas para o atendimento dos pacientes hospitalizados ou institucionalizados. Na psicologia, na filosofia, na sociologia, na pedagogia social e na assistência social, no entanto, o cuidado busca subsídios desvinculados da ideia de assistencialismo e dependência.

Diante das grandes conquistas no âmbito da responsabilidade civil, Sergio Cavalieri Filho refere-se ao “dever de cuidado objetivo” traduzido na cautela, atenção, ou diligência, necessárias para que o atuar da pessoa não resulte lesão a bens jurídicos alheios. Para ele, ”a inobservância do dever do cuidado torna a conduta culposa”.

Como os alimentos são vistos sob a ótica do cuidado?

O direito de receber alimentos concretiza-se como manifestação de solidariedade econômica que existe em vida entre os membros de um mesmo grupo. Em consonância com o pensamento de Rosana Amaral Girardi Fachin, “os alimentos estão fundamentados no princípio da dignidade humana e no da solidariedade social, constituindo-se em prestações personalíssimas entre as partes que compõem essa relação jurídica, ligada pelo vínculo de parentesco (inclusive socioafetivo)”.

O cuidado se apresenta como valor implícito nas normas de proteção, refletindo o direito aos alimentos e o dever de prestá-los. Esta reciprocidade também presente na essência do cuidado está expressa no art. 229-CF como “dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores”, sem afastar o “dever dos filhos maiores de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

Porque tantas controvérsias nos Tribunais quanto à possibilidade de indenização por abandono afetivo?

A discussão que permeia a possibilidade de indenização por abandono afetivo gira em torno da caracterização da prática de ato ilícito, que não era aceita pelos tribunais sob os argumentos de que a perda do poder familiar já representava a punição para o caso de abandono ou de descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, e de que a imposição da condenação poderia encerrar a “possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos” (STJ, 4ª Turma, REsp nº 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Julg.: 29/11/2005, DJe: 27/03/2006; STJ, 4ª Turma, REsp nº 514.350/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Julg.: 28/04/2009, DJe: 25/05/2009).

No entanto, este entendimento vem sendo alterado, como se observa na recente decisão da 3ª Turma, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que reconheceu como ato ilícito o descumprimento da imposição legal de cuidar dos filhos sob a forma de omissão, dando ensejo à indenização pelo abandono afetivo do filho pelo pai (STJ, REsp n° 1.159.242/SP, Julg.: 24/04/2012, DJe: 10/05/2012). O referido Acórdão baseou-se na “crescente percepção do cuidado como valor jurídico apreciável e sua repercussão no âmbito da responsabilidade civil, pois, constituindo-se o cuidado fator curial à formação da personalidade do infante, deve ele ser alçado a um patamar de relevância que mostre o impacto que tem na higidez psicológica do futuro adulto”.Neste sentido, a partir da elevação do cuidado a valor jurídico e obrigação legal, admite-se a possibilidade de o filho pleitear indenização pelo descumprimento deste dever previsto pela lei aos pais. Em seu voto, a relatora esclarece que, nestas situações, “não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”.

Dentro deste tema como a senhora define a Paternidade Responsável como dever jurídico?

O art. 226, § 7º da CF-88 elevou a Paternidade Responsável a princípio constitucional, determinando aos pais o dever jurídico de sustento, guarda e de educação da prole, preconizado pelo art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90). É importante observar que o cuidado permeia todo este complexo de direitos e deveres, que não se extingue com o divórcio e que deve ser exercido em consonância com o princípio do Melhor Interesse da Criança.

Há tema muito polêmico e atual que trata sobre a responsabilidade parental na obesidade infantojuvenil. Pode nos explicar?

O ordenamento jurídico pátrio, reconhecendo o princípio da Paternidade Responsável, exige que os pais, no poder-dever de educar, através do exercício do poder familiar, estabeleçam determinados limites necessários ao desenvolvimento sadio dos filhos. O art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê de forma específica o direito à vida e à saúde da criança e do adolescente, “mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. Ressalta-se que a garantia deste direito é responsabilidade da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público, por força do art. 4º do mesmo diploma legal.

Neste contexto, cabe, primeiramente, aos pais, detentores do poder familiar, a escolha dos alimentos que deverão ser consumidos pelos filhos, não havendo, a priori, na legislação, sanção específica que determine um tipo de alimentação adequada nos casos de Obesidade Infantojuvenil. No entanto, a partir do momento em que os pais são omissos ou negligentes quanto ao dever de cuidar e educar o filho no que se refere à alimentação, a interferência do Poder Público, na função de garantidor dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, torna-se necessária para que o direito à vida e à saúde daquela pessoa em condição peculiar de desenvolvimento seja preservado.

Dessa forma, embora a alimentação da prole se encontre na esfera do exercício do poder familiar dos pais, quando estes estejam sendo omissos ou negligentes, possibilitando o aumento excessivo de peso dos filhos, que é altamente prejudicial ao seu desenvolvimento, deve haver interferência estatal para proteger o direito constitucional à vida e à saúde da criança ou do adolescente que se encontre nesta situação.

Qual a sua opinião sobre a  decisão do STJ que permitiu a adocão por pares homoafetivos?

A decisão do STJ afirmou que a orientação sexual não pode ser impecilho para a adoção, se se comprovar, através de uma equipe técnica eficiente, que existe uma estabilidade afetiva no relacionamento entre os pretendentes, no caso duas mulheres. Neste tipo de adoção é fundamental o acompanhamento do estágio de convivência pelos técnicos, mesmo após a concessão da medida através de  sentença judicial.  Os pares homossexuais que buscam maduramente uma adoção, optam pelo reconhecimento de uma família autêntica e tendem a reproduzir o que receberam como valores dos seus pais, o que não tem nada a ver com sua preferência sexual ou escolha de vida.O que deve ser considerado, efetivamente, são as aptidões dos candidatos ao assumir uma criança ou adolescente e oferecer  condições necessárias ao seu desenvolvimento e socialização. A  decisão do STJ considerou o “melhor interesse da criança” e priorizou “a  qualidade do vínculo e do afeto presentes no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores”. (REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. em 27/4/2010). Esses elementos efetivamente traduzem a essência do “cuidado”, pois envolvem, além de exemplar relação de “maternagem”, atenção integral, carinho, aconchego, generosidade e compreensão. Merecem, no entanto, um estudo mais profundo os desdobramentos e consequências dessas adoções. Apesar de privilegiar o acolhimento de crianças ou adolescentes, na sua maioria, institucionalizados, temos que ter nítida a orientação psicológica no sentido de lhes oferecer modelos distintos de identificação que lhes permitam reconhecer seu próprio sexo, proporcionando-lhes a oportunidade de  fazer suas escolhas, sem preconceitos e discriminações.

O Direito Revisto - Mar/13

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