Antecipação da tutela

Por Daniel Mitidiero

Por favor, nos conceitue o que é a Antecipação da Tutela.

A antecipação da tutela é uma técnica processual que visa a distribuir de forma isonômica o ônus do tempo no processo, permitindo a sua adequação a partir da urgência em prover ou da evidência do direito postulado em juízo. Como técnica, constitui um meio para prestação da tutela jurisdicional dos direitos.

Quais são os pontos distintos e comuns à tutela cautelar?

Tradicionalmente, a doutrina brasileira e estrangeira tende a teorizar a antecipação de tutela e a tutela cautelar lado a lado, como se fossem espécies de um mesmo gênero (tutelas de urgência). É a partir daí que normalmente são traçadas as diferenças e os pontos de contato entre os dois institutos. Na minha opinião esse modo de pensar tem dois problemas: em primeiro lugar, eclipsa a influência do direito material na estruturação do processo; em segundo, deixa de lado a real função da antecipação da tutela, que é promover a igualdade entre os litigantes a fim de que o processo possa prestar uma tutela adequada, efetiva e tempestiva à parte. Foi por essa razão que resolvi escrever meu livro mais recente sobre o tema – para reelaborar essa difícil temática. Partindo do pressuposto de que a antecipação de tutela é uma técnica processual que visa à prestação da tutela jurisdicional do direito, a relação que se estabelece entre técnica antecipatória e tutela do direito é uma relação de meio e fim. A técnica antecipatória é um meio de sumarizar o conhecimento da causa no processo para prestação da tutela do direito de forma provisória, seja para satisfazer desde logo o direito (tutela satisfativa), seja para acautelá-lo para realização futura (tutela cautelar). Para chegar a essa conclusão, eu conjugo critérios estruturais, funcionais e cronológicos para definição da técnica antecipatória. Há uma relação de meio e fim entre técnica antecipatória e tutela jurisdicional do direito .   

A antecipação de tutela está subordinada à “verossimilhança sob prova inequívoca” (art. 273, caput, CPC). Essa é uma locução que é muito criticada na doutrina brasileira. Essas críticas procedem no seu entendimento?

De um modo geral, a doutrina aponta certa incompatibilidade entre os termos “verossimilhança” e “prova inequívoca” – se a prova é inequívoca, então o direito não seria simplesmente verossímil, mas efetivamente existente. Essa crítica, com todo respeito, me parece improcedente. Ela pressupõe, como pando de fundo, uma ligação ontológica entre prova e verdade, quando é sabido que essa relação é puramente teleológica. Isso não quer dizer, contudo, que eu esteja de acordo com a expressão utilizada pelo legislador. É clássica a compreensão do termo “verossimilhança” com dois sentidos distintos. Para Calamandrei, o termo significa tanto aquilo que normalmente acontece (id quod plerumque accidit) como um grau de aproximação à realidade. Isso se deve, no entanto, à incompleta tradução que Calamandrei realizou do termo alemão Wahrscheinlichkeit empregado por Wach em uma de suas conferências sobre a ZPO alemã de 1877. É verdade que, em alemão, a expressão significa tanto normalidade como probabilidade. Ocorre que, no português, temos duas expressões diferentes para designar esses dois conceitos distintos. Assim, o conceito de verossimilhança não indica um grau de aproximação à verdade, mas simplesmente um padrão de normalidade. O conceito que indica um grau de aproximação à verdade é o de probabilidade, que deveria, portanto, ser o conceito utilizado pelo legislador para concessão da antecipação da tutela. Como o processo justo visa à prolação de uma decisão justa, e inexiste possibilidade de uma decisão justa divorciada da busca pela verdade das alegações de fato, é adequada a utilização do conceito de probabilidade para estruturação do regime jurídica da técnica antecipatória.

E o problema da alusão à “prova inequívoca”?

A referência que o legislador faz à prova inequívoca não é das mais felizes, embora tenha o mérito de sugerir que o problema ligado à formação do juízo de probabilidade é, na maioria dos casos, um problema probatório. E isso porque a probabilidade lógica (que é a probabilidade própria ao direito e ao processo) é alcançada mediante testes de corroboração e não refutação das hipóteses à luz do conjunto probatório. Muito resumidamente, para que uma assertiva seja provável, ela deve ser suportada e não desmentida pelas provas disponíveis nos autos. O grau de convencimento que se exige para antecipação de tutela, contudo, variará de acordo com o direito material postulado em juízo. Por isso que a alusão à “prova inequívoca”, se lida como um conceito uniforme e homogêneo, acaba despistando o que realmente interessa para concessão da antecipação da tutela – a formação de um juízo de probabilidade consistente à luz da prova dos autos e do direito material debatido em juízo. O adjetivo “inequívoca” sugere uma ligação ontológica entre prova e verdade (“se está provado, é verdadeiro”), quando é sabido que essa maneira de compreender o tema está superada por uma percepção apenas teleológica dessa ligação (“a prova visa à verdade, mas não a constitui”). Daí a razão pela qual é preciso ler a alusão à “prova inequívoca” como exigência de conforto das alegações fático-jurídicas nas provas disponíveis nos autos.

E a questão concernente à subordinação do “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação” para concessão da antecipação de tutela?

Esse é outro equívoco da legislação brasileira na minha opinião. A antecipação da tutela fundada na urgência tem por pressuposto a demonstração do perigo na demora (“pericolo di tardività”, como dizem os nossos colegas italianos) e não a demonstração de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. E isso por uma razão muito simples. Se a antecipação de tutela é uma técnica processual que visa à viabilização da tutela jurisdicional do direito e caracteriza-se por realizar ou acautelar provisoriamente um direito antes da prolação de uma decisão definitiva sobre a questão, então o que realmente interessa é saber se é possível esperar ou não pela tutela final. “Dano irreparável ou de difícil reparação”, como é óbvio, constitui expressão do direito material e está ligada tão-somente à tutela contra o dano. Se ato ilícito não se confunde com fato danoso, então é pouco mais do que evidente que é preciso conceber a antecipação de tutela a partir de um conceito processual suficientemente elástico para concessão tanto de uma tutela contra o dano (tutela reparatória ou tutela ressarcitória, por exemplo) como de uma tutela contra o ilícito (tutela inibitória, por exemplo). Não faz sentido exigir alegação e prova do dano se o demandante quer apenas uma tutela contra o ilícito. Daí que a antecipação da tutela está subordinada não à alegação de “dano irreparável ou de difícil reparação”, mas à alegação de “perigo na demora”, que pode ser evidenciado pelo receio de prática, reiteração ou continuação de um ato ilícito (tutela inibitória), pela necessidade de remoção imediata dos efeitos de um ilícito já praticado (tutela de remoção do ilícito), pela necessidade de segurança contra o um dano irreparável ou de difícil reparação (tutela cautelar) ou pela necessidade de imediata neutralização do dano na forma específica ou pelo equivalente monetário (tutela reparatória ou tutela ressarcitória).

A técnica antecipatória serve para equacionar o ônus do tempo no processo diante da urgência em prover e da evidência do direito postulado em juízo. É possível deixar mais clara essa última hipótese?

A doutrina e a jurisprudência de um modo geral enxergam a antecipação de tutela como algo somente ligado à urgência. Essa indevida restrição certamente decorre da sua gênese no âmbito da tutela cautelar. Mas o fato é que a antecipação de tutela pode ser motivada em duas situações distintas: quando não há tempo a perder (urgência) ou quando é inútil perder tempo (evidência). Na comparação entre os sistemas jurídicos, o direito brasileiro e o direito francês (em que essa divisão teve início com as ordonnances de référé) destacam-se por preverem a possibilidade de tutela sumária em ambas as hipóteses. O direito alemão, espanhol, estadunidense, inglês, italiano e português – para ficarmos apenas com alguns exemplos – limitam a tutela sumária ao âmbito da urgência. No Brasil, é possível obter tutela sumária sempre que a defesa do réu seja “inconsistente” (abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório, no fundo, significa que a resistência é inconsistente). Isso pode decorrer, por exemplo, da resistência do demandado à realização de um direito já reconhecido em precedente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal ou da necessidade. 

Por fim, para arrematar, qual a importância da antecipação de tutela no direito brasileiro?

A antecipação de tutela é um instituto de fundamental importância. Se ter um direito é ter uma posição juridicamente tutelável, então a previsão de técnicas processuais idôneas para sua realização em juízo constitui condição inafastável para vigência do império do Direito entre nós. Sem antecipação de tutela dificilmente o direito poderia ser visto como algo distinto de uma proclamação abstrata e vazia de significado prático – e, portanto, como algo que carece de significado para a vida das pessoas que depositam no Direito a fé em uma sociedade confiável dotada de uma ordem jurídica justa.

O Direito Revisto - Fev/13

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