O Direito Revisto

Por Profa. Iara Boldrini Sandes

Há concurso de crimes quando o agente, com uma ou várias condutas, realiza mais de um crime. Aplica-se a pena de acordo com a espécie de concurso reconhecido no caso concreto.

Existem três espécies de concurso de crimes: concurso material, concurso formal e crime continuado ou continuidade delitiva.

Atente-se que todas as infrações penais admitem concurso de crimes.

1) CONCURSO MATERIAL OU REAL: 

Encontra-se no art. 69 do CP que diz que:

Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Aqui, o agente, mediante DUAS OU MAIS CONDUTAS, produz dois ou mais resultados, idênticos ou não.

> Requisitos:

a) pluralidade de condutas.

b) pluralidade de crimes.

> Espécies:

a) concurso material homogêneo: quando os crimes são da mesma espécie. O resultado são crimes idênticos.

b) concurso material heterogêneo: quando os crimes não são da mesma espécie. O resultado são crimes diferentes.

Quanto à APLICAÇÃO DA PENA, utiliza-se o SISTEMA DO CÚMULO MATERIAL, ou seja, SOMAM-SE AS PENAS.

O art. 69 do CP adotou o sistema da cumulação das penas, isto é, as penas são aplicadas individualmente e em seguida somadas. Ex.: art. 155 + art. 213 do CP. O juiz aplica o critério trifásico para os dois (art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento).

Em primeiro lugar, deve ser observado se há o concurso formal ou concurso continuado entre os crimes, por tratar o concurso material modalidade mais grave. Se não tiver, incidirá a regra (residual) do concurso material.

Observe que no caso de concurso entre crimes punidos com reclusão e detenção, será cumprida em primeiro lugar a pena de reclusão, ou seja, sempre que houver cumulação de penas, as sanções mais graves serão cumpridas antes das mais leves, nos preceitos do art. 76 co CP.

Atenção! Tanto no concurso material homogêneo quanto no concurso material heterogêneo, no momento de aplicação da pena, estas serão somadas. O que difere um concurso do outro é exatamente a espécie de crimes e o resultado dos crimes.

Pergunta:

a) É possível a suspensão condicional do processo? De acordo com o STF, a suspensão condicional do processo somente é admissível quando no concurso material, a somatória das penas mínimas impostas não suplantar um ano.

2) CONCURSO FORMAL OU IDEAL: 

Encontra-se no art. 70 do CP que diz que:

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Aqui, o agente, mediante UMA ÚNICA CONDUTA, produz dois ou mais crimes, idênticos ou não.

> Espécies:

a) concurso formal homogêneo: os crimes são idênticos. Ex.: roubo em ônibus. Obs.: Para o STF, é concurso formal impróprio.

b) concurso formal heterogêneo: os crimes são diferentes. Ex.: acidente de trânsito com morte e feridos.

c) concurso formal perfeito (ideal, normal ou próprio): os resultados derivam de um único desígnio, ou seja, de um único plano, projeto, propósito. Ex.: agente que subtrai dez relógios de uma loja; motorista de ônibus que tem o desígnio de efetuar a ultrapassagem e resulta na morte de dezenas de pessoas.

b) concurso formal imperfeito (anormal ou impróprio): os resultados derivam de uma pluralidade de desígnios. Deve ser sempre doloso. Ex.: agente que dispara contra duas vítimas, querendo matá-las.

Quanto à APLICAÇÃO DA PENA, cada espécie é compreendida de uma forma.

No CONCURSO FORMAL PERFEITO, adota-se o SISTEMA DE EXASPERAÇÃO DA PENA, ou seja, o juiz aplica uma só pena, se idênticas, ou a maior, quando não idênticas, aumentada de 1/6 até a metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados. Quanto maior o número de infrações, maior deve ser o aumento.

Ex.: acidente de trânsito com duas vítimas fatais.

Já no CONCURSO FORMAL IMPERFEITO, somam-se as penas, ou seja, aplica-se o SISTEMA DA CUMULAÇÃO DAS PENAS. Segue-se o mesmo raciocínio do concurso material, pois o agente atua com desígnios (vontade) autônomos em relação a cada um dos crimes.

Ex.: aberratio ictus onde o agente quer matar A e assume o risco de matar B. Acaba matando os dois. Responde pelo art. 121 do CP de A (vontade) e pelo art. 121 do CP de B.

3) CRIME CONTINUADO OU CONTINUIDADE DELITIVA: 

Encontra-se no art. 71 do CP que diz que:

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Ocorre quando o agente, mediante DUAS OU MAIS CONDUTAS, produz DOIS OU MAIS RESULTADOS da mesma espécie, os quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, podem ser tidos uns como continuação dos outros.

Pergunta: 

a) Qual a natureza jurídica do crime continuado?

Existem três teorias:

1ª) unidade real: efetivamente todos os crimes formam um só.

2ª) mista: os vários crimes em continuidade formam outro tipo de crime.

3ª) FICÇÃO JURÍDICA: para o efeito da pena, todos os crimes configuram um só. O Brasil adotou esta teoria. O art. 119 do CP demonstra esta teoria.

> Requisitos:

a) crimes da mesma espécie: prevalece na doutrina que são os previstos no mesmo tipo penal. Não importa se na forma simples, qualificada ou privilegiada.

b) condições semelhantes de tempo: a lei não esclarece e sim a jurisprudência, que é fonte formal imediata. Entende a jurisprudência que se tem que ter entre as várias infrações, prazo não superior a 30 dias.

c) condições semelhantes de lugar: quando os crimes tiverem sido praticados na mesma comarca ou em comarcas vizinhas. Se comarcas distantes, desaparece a continuidade delitiva.

d) modo de execução semelhante: quando os crimes tiverem sido praticados por meio do mesmo modus operandi.

Pergunta:

a) Qual foi o caso em concreto que o STF reconheceu a continuidade delitiva? Em crime contra a ordem tributária se não suplantar três anos.

> Discussão:

Discute-se na doutrina se para haver a continuidade delitiva deve haver prescindibilidade ou imprescindibilidade.

1ª corrente: além dos requisitos acima, é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente (unidade de desígnios). Segue esta corrente Eugênio Raul Zaffaroni e o STJ, no HC 151. 012/RJ.

2ª corrente: a unidade de desígnios não faz parte dos requisitos do crime continuado, acolhendo-se a teoria objetiva pura. Adota esta corrente Luiz Flávio Gomes.

Na aplicação da pena será considerada a existência de um só crime. O CP adotou, conforma falado acima, a TEORIA DA FICÇÃO JURÍDICA (ou da unidade fictícia limitada ou ficção legal).

Quanto a PRESCRIÇÃO, cada um dos crimes que compõem a continuidade recebe tratamento autônomo, cada um tendo o seu prazo prescricional, de acordo com o art. 119 do CP.

> Existem duas espécies de crime continuado:

a) Crime continuado comum (genérico): está previsto no caput do art. 71 do CP. Ocorre quando os crimes que compõem a quantidade delitiva são praticados sem o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa.

> Requisitos:

a) pluralidades de condutas.

b) pluralidade de crimes da mesma espécie.

De acordo com a doutrina, são crimes previstos no mesmo tipo penal (mesmo que os crimes sejam tentados ou consumados), protegendo o mesmo bem jurídico.

c) elo de continuidade.

Quanto a APLICAÇÃO DA PENA, adota-se o SISTEMA DA EXASPERAÇÃO DA PENA, isto é, o juiz leva em conta uma só pena, se idênticas, ou a maior, quando não idênticas, aumentado-a de 1/6 a 2/3.

Ex.: 5 furtos praticados em continuidade delitiva. Art. 155 do CP c/c o art. 71 do CP (5 vezes).

b) Crime continuado específico: está previsto no § único do art. 71 do CP. Ocorre quando os crimes dolosos que compõem a continuidade delitiva são praticados com o emprego de violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes.

> Requisitos:

a) pluralidade de condutas.

b) pluralidade de crimes da mesma espécie.

c) elo de continuidade.

d) crimes dolosos.

e) com vítimas diferentes.

f) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. 

Pergunta:

a) É possível continuidade delitiva em crimes dolosos contra a vida? A súmula 605 do STF diz que não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida. A redação da súmula é anterior à redação do art. 71, § único do CP. Entende grande parte da doutrina que essa súmula está superada. Agora se admite. Vai ser um crime continuado específico.

Quanto a APLICAÇÃO DA PENA, adota-se o SISTEMA DE EXASPERAÇÃO DA PENA, a exemplo do caput do art. 71 do CP, mas a pena pode ser aumentada até o triplo. O aumento da pena será determinado de acordo com o número de crimes. Quanto mais crimes, maior será o aumento.

> Atente-se que se da aplicação dessas regras resultar pena superior a que resultaria da aplicação do concurso material, o § único do art. 70 do CP determina a aplicação da regra do concurso material benéfico.

Melhor explicando, há o CONCURSO MATERIAL BENÉFICO se da aplicação da regra do crime continuado genérico, do crime continuado específico ou do concurso formal perfeito (exasperação da pena) tornar a pena maior do que a resultante da soma, terá a aplicação da regra do concurso material, em benefício do agente. Aplica-se esse sistema porque é melhor.

Compreende-se que os institutos foram criados para amenizar os efeitos do concurso material, o que torna eventual resultado agravador injustificável.

> Discussão:

Na continuidade delitiva deve-se observar o cúmulo material benéfico. Existe corrente doutrinária que fala para se aplicar o § único do art. 71 do CP por analogia ao caput do art. 71 do CP.

Ex.: Continuidade delitiva

Em 01/01/11 o sujeito comente roubo em um ônibus – concurso formal imperfeito.

Em 02/01/11 o sujeito rouba outro ônibus – concurso formal.

Em 03/01/11 o sujeito rouba mais um ônibus – concurso formal.

Luiz Flávio Gomes diz que o juiz deve desconsiderar o concurso formal e aplicar somente a continuidade delitiva para evitar bis in idem. Não é essa a posição do STF. De acordo com o STF, o juiz deve aplicar os dois concursos (formal e continuidade delitiva), inexistindo o bis in idem. HC 73.821/STF.

RESUMÃO:

	Requisitos	Sistema adotado	Observação
Concurso material	Pluralidades de condutas e de crimes	Cúmulo material	As penas são somadas
Concurso formal próprio	Unidade de condutas e pluralidade de crimes	Exasperação	A pena é aumentada de 1/6 até a metade
Concurso formal impróprio	Unidade de condutas e pluralidade de crimes + desígnios autônomos	Cúmulo material	As penas são somadas
Crime continuado genérico	Pluralidade de condutas, de crimes + elo de continuidade	Exasperação	A pena é aumentada de 1/6 até 2/3
Crime continuado específico	Pluralidade de condutas, de crimes, elo de continuidade + art. 71, § único do CP.	Exasperação	A pena é aumentada de 1/6 até o triplo.

*Iara Boldrini Sandes – Advogada e Professora de Direito Penal, Especialista em Ciências Penais.

O Direito Revisto - Mar/13

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